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【典型案例】

　　甲系某國(guó)有公司負(fù)責(zé)人，乙系私營(yíng)企業(yè)主。2005年，在甲未到該國(guó)有公司任職時(shí)，該國(guó)有公司曾將公款2000萬(wàn)元交由乙控制的公司炒股理財(cái)，雙方簽訂合同，約定期限1年，預(yù)期收益率10%，后乙按期歸還本金并支付收益。2006年，甲任該公司負(fù)責(zé)人后，與乙關(guān)系日益密切，乙向甲提出目前股票市場(chǎng)行情好，且自己有股票內(nèi)幕消息，希望該國(guó)有公司繼續(xù)加大委托理財(cái)力度，并承諾自己賺錢后，一定會(huì)感謝甲。2007年，甲違反公司規(guī)定，在未經(jīng)集體研究的情況下，擅自決定將1億元公款交由乙控制的公司炒股理財(cái)，雙方簽訂合同，約定期限為1年，預(yù)期收益率10%。后股票市場(chǎng)劇烈變動(dòng)，導(dǎo)致乙購(gòu)買的股票發(fā)生巨額虧損，理財(cái)約定期限到后，乙未能按期歸還本金和收益。后經(jīng)該國(guó)有公司反復(fù)催要，乙陸續(xù)歸還本金2000萬(wàn)元。2018年，該國(guó)有公司將乙起訴到法院，后經(jīng)法院調(diào)解，乙歸還國(guó)有公司8000萬(wàn)元本金及100萬(wàn)元利息。

　　【分歧意見(jiàn)】

　　對(duì)于甲是否構(gòu)罪，構(gòu)成何種犯罪，有三種不同意見(jiàn)。

　　第一種意見(jiàn)認(rèn)為，甲的目的是為國(guó)有公司理財(cái)，不符合“挪用公款歸個(gè)人使用”的三種情形，不構(gòu)成挪用公款罪；甲雖然違規(guī)行使權(quán)力，但最終國(guó)有公司收回本金，沒(méi)有損失后果，也不構(gòu)成國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪。

　　第二種意見(jiàn)認(rèn)為，甲利用職務(wù)便利，挪用公司公款交由私營(yíng)企業(yè)主乙炒股，構(gòu)成挪用公款罪。

　　第三種意見(jiàn)認(rèn)為，甲違反相關(guān)規(guī)定，未經(jīng)集體研究，擅自決定將巨額公款交由私營(yíng)企業(yè)主乙理財(cái)，導(dǎo)致公款被乙無(wú)償占用10余年，造成國(guó)有資產(chǎn)重大損失，構(gòu)成國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪。

　　【評(píng)析意見(jiàn)】

　　筆者支持第三種意見(jiàn)。理由如下：

　?。ㄒ唬┘撞环吓灿霉钭锏谋举|(zhì)特征

　　國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或挪用數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或挪用數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，構(gòu)成挪用公款罪。根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》的規(guī)定，“將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的；個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的”三種情形，屬于“挪用公款歸個(gè)人使用”。本案例中，從表面形式上看，甲未經(jīng)集體研究，個(gè)人決定將1億元公款交由乙炒股理財(cái)，同時(shí)乙還承諾賺錢后會(huì)感謝甲，似乎符合上述“個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的”的情形。但結(jié)合全案其他情況進(jìn)行深入分析發(fā)現(xiàn)，甲的行為不符合挪用公款的構(gòu)成要件和本質(zhì)特征。在主觀方面，根據(jù)甲乙的交代以及“此前乙曾經(jīng)為該國(guó)有公司炒股理財(cái)且按約定歸還了本金和收益”“乙向甲提出目前股票市場(chǎng)行情好，自己有股票內(nèi)幕消息，希望該國(guó)有公司繼續(xù)加大委托理財(cái)力度”等情況分析，甲決定將公司巨額公款交由乙理財(cái)，主要還是基于股市行情較好、乙具有一定炒股能力的認(rèn)識(shí)，以及希望乙?guī)蛧?guó)有公司炒股盈利的意志，同時(shí)也混有其本人能從中獲得一份好處的“徇私”動(dòng)機(jī)，但并未就獲得好處進(jìn)一步形成合意，故總體而言，甲不具備純粹的將公款挪用給乙的主觀故意；在客觀方面，雖然將1億元公款交由乙炒股理財(cái)系甲違規(guī)擅自決定的，但該公司與乙控制的公司簽訂了理財(cái)協(xié)議，約定了資金的歸還日期和利息，同時(shí)還采取了限制資金轉(zhuǎn)出股票賬戶等保護(hù)性措施，公司副總、財(cái)務(wù)總監(jiān)等人也均知曉此事并按照甲的要求具體操作簽訂合同、劃轉(zhuǎn)資金等，理財(cái)行為體現(xiàn)的更多是單位意志。結(jié)合全案主客觀情況綜合分析，甲的行為與挪用公款犯罪的本質(zhì)特征不符，不宜以挪用公款罪進(jìn)行定性。2003年最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的規(guī)定持同樣觀點(diǎn)：“經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個(gè)人使用，或者單位負(fù)責(zé)人為了單位的利益，決定將公款給個(gè)人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰。上述行為致使單位遭受重大損失，構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的有關(guān)規(guī)定對(duì)責(zé)任人員定罪處罰”。

　?。ǘ┘椎男袨榉蠟E用職權(quán)犯罪的表現(xiàn)特征

　　濫用職權(quán)犯罪是指國(guó)家工作人員超越職權(quán)，違法決定、處理其無(wú)權(quán)決定、處理的事項(xiàng)，或者違反規(guī)定處理公務(wù)，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的行為。本案例中，在主觀心態(tài)上，甲明知本人的行為違反公司相關(guān)規(guī)定，明知股市蘊(yùn)含巨大風(fēng)險(xiǎn)，但因輕信了乙關(guān)于股市行情好和其具備較高炒股能力的說(shuō)辭，同時(shí)也為謀取個(gè)人私利，違規(guī)決定將巨額公款交給乙炒股理財(cái)，致使國(guó)有資金的安全和升值保值受到嚴(yán)重危害，甲對(duì)其行為的違規(guī)性明知，對(duì)危害結(jié)果持一種放任的態(tài)度，符合瀆職罪的主觀特征；在客觀行為上，甲違反公司規(guī)定，未經(jīng)集體研究，個(gè)人擅自決定將巨額公款交由乙公司理財(cái)，屬于典型的“違反規(guī)定處理公務(wù)”。在不考慮危害結(jié)果的情況下，甲的行為非常貼合濫用職權(quán)犯罪的表現(xiàn)特征。

　　（三）國(guó)有資金的確定性預(yù)期收益應(yīng)被作為甲濫用職權(quán)的損失后果

　　一是預(yù)期收益可以被認(rèn)定濫權(quán)的損失后果。危害結(jié)果是濫用職權(quán)犯罪的必備要件，當(dāng)事人的行為是否導(dǎo)致公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失，具體損失數(shù)額如何計(jì)算，是關(guān)系到能否構(gòu)成濫用職權(quán)犯罪的關(guān)鍵問(wèn)題。根據(jù)《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（一）》規(guī)定，造成經(jīng)濟(jì)損失30萬(wàn)元以上的，屬于致使國(guó)家和人民利益遭受重大損失；“經(jīng)濟(jì)損失”是指瀆職犯罪或與瀆職犯罪相關(guān)聯(lián)的犯罪立案時(shí)已經(jīng)實(shí)際造成的財(cái)產(chǎn)損失。本案例中，在法院調(diào)解下，2018年乙最終歸還了國(guó)有公司委托理財(cái)?shù)娜勘窘穑伊碇Ц读?00萬(wàn)元利息，從表面上看，未給國(guó)有資產(chǎn)造成任何經(jīng)濟(jì)損失，沒(méi)有具體的危害結(jié)果。但進(jìn)一步分析發(fā)現(xiàn)，在現(xiàn)有市場(chǎng)情況下，資金有自然升值的屬性，甲將巨額公款交給乙炒股理財(cái)，導(dǎo)致1億元國(guó)有資金被乙持續(xù)占用10余年，國(guó)有資產(chǎn)未能實(shí)現(xiàn)正常的升值，此種沒(méi)能實(shí)現(xiàn)的升值部分、也就是本應(yīng)獲得的預(yù)期收益，應(yīng)當(dāng)被作為損失后果予以認(rèn)定。

　　二是法院調(diào)解不影響甲濫用職權(quán)行為與預(yù)期收益損失之間的因果關(guān)系。本案例中，還有值得注意的一點(diǎn)，2018年在法院主持下，該國(guó)有公司與乙達(dá)成了調(diào)解協(xié)議，由于調(diào)解系平等民事主體之間的自愿行為，表明該國(guó)有公司已經(jīng)自愿放棄了原有的預(yù)期收益，在此背景下，是否還能將預(yù)期收益認(rèn)定為濫用職權(quán)導(dǎo)致的損失后果呢？答案是肯定的。從整個(gè)案件事實(shí)來(lái)看，該國(guó)有公司之所以將乙起訴到法院并最終與乙進(jìn)行“調(diào)解”，正是由于甲的濫權(quán)行為將巨額國(guó)有資金置于無(wú)法收回的危險(xiǎn)境況中，如果國(guó)有公司不選擇與乙調(diào)解，將導(dǎo)致連本金也無(wú)法收回的更嚴(yán)重后果，因此，此處的“自愿”調(diào)解是“兩害相權(quán)取其輕”的被動(dòng)選擇，同樣是甲濫用職權(quán)導(dǎo)致的結(jié)果，“放棄預(yù)期收益”作為調(diào)解內(nèi)容的一部分，與甲濫用職權(quán)行為之間，具有刑法意義上的因果關(guān)系。

　　三是以確定性預(yù)期收益作為損失后果數(shù)額的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。在將預(yù)期收益作為損失后果予以認(rèn)定的思路下，以何種標(biāo)準(zhǔn)精準(zhǔn)地計(jì)算出收益數(shù)額？有意見(jiàn)認(rèn)為，應(yīng)按照該國(guó)有公司與乙理財(cái)合同中約定的年化10%收益率作為標(biāo)準(zhǔn)，乘以乙非法占用資金的年限；也有意見(jiàn)認(rèn)為，應(yīng)借鑒“資金占用費(fèi)”的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，以同期銀行貸款利率來(lái)計(jì)算。筆者認(rèn)為，作為損失后果的預(yù)期收益，必須是該筆資金在國(guó)有公司控制下，依據(jù)企業(yè)經(jīng)營(yíng)慣例，能夠獲取的十分確定性的收益。本案中，如果資金未被乙占有，國(guó)有公司至少會(huì)將其存入銀行獲取固定利息，此部分利息即為該筆資金最確定性的預(yù)期收益。對(duì)于約定的理財(cái)年化10%的收益或銀行同期貸款利率，并非國(guó)有公司必然獲取的收益，而是在風(fēng)險(xiǎn)增加的情況下，一種可能的收益，不宜作為損失數(shù)額。在存款利率選擇上，應(yīng)按照有利于當(dāng)事人的原則，選擇最低的同期1年存款利率作為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。計(jì)算時(shí)，應(yīng)聘請(qǐng)專業(yè)審計(jì)人員，根據(jù)每筆資金的占用時(shí)間、歸還時(shí)間，精準(zhǔn)計(jì)算出應(yīng)得的利息收益，確保損失數(shù)額精確無(wú)誤。